Die Abmahnung - Vorstufe der Kündigung

Was ist eine Abmahnung und wozu dient sie?

Eine Abmahnung ist die Aufforderung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, sich an seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag zu halten. Die Abmahnung ist in aller Regel das Mittel schlechthin um eine Kündigung vorzubereiten. Eine Abmahnung ist immer das mildere Mittel. Sie ist meistens notwendig, da eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung immer dann unwirksam ist, wenn es dem Arbeitgeber noch zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Dies ist etwa der Fall, wenn der Arbeitnehmer zu spät kommt oder im Krankheitsfall eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu spät vorgelegt wird.

Nicht jede Abmahnung führt aber gleichfalls zu einer Kündigung. In der Regel sind verhaltensbedingte Kündigungen nur dann wirksam, wenn wegen genau jenem Verhalten gekündigt wurde, was zuvor auch abgemahnt worden ist. Das bedeutet, dass derjenige Arbeitnehmer, der wegen Zuspätkommens abgemahnt worden ist, nicht gleich dann die Kündigung fürchten muss, wenn er etwa den Dienst-PKW entgegen der Dienstanweisungen für einen kurzen privaten Abstecher genutzt hat. Maßgeblich ist daher die Gleichartigkeit des Verstoßes oder anders ausgedrückt, der Arbeitnehmer muss trotz Abmahnung den gleichen Fehler noch einmal begehen.

Das allein reicht jedoch auch nicht immer. Zu fragen ist stets danach, wie sich der Arbeitnehmer in Zukunft verhält. Die Abmahnung selbst dient der Sanktion vergangenen Verhaltens, der Kündigung hingegen ist eine Prognose zukünftigen Verhaltens zugrunde zu legen. Der Arbeitgeber muss sich also immer fragen, ob trotz der Abmahnung der Arbeitnehmer in der Zukunft gegen die bereits abgemahnten arbeitsrechtlichen Pflichten verstoßen wird. Nur wenn diese Prognose positiv ist (also wenn von weiteren Verstößen ausgegangen werden muss), kann eine Kündigung hierauf gestützt werden. Erst dann liegt eine Unzumutbarkeit des Arbeitgebers im Hinblick auf die Weiterbeschäftigung vor. Der Arbeitgeber tut gut daran, im Falle eines Verfahrens den Weg zur Kündigung einzeln darzulegen und die Personalakte vollständig und detailliert zu führen. Kann er das nicht, sind sowohl die Kündigung als auch die Abmahnung angreifbar.

Wer kann wie abmahnen?

Zur Abmahnung berechtigt ist natürlich zunächst der Arbeitgeber. Aber Achtung! Anders als beim Ausspruch der Kündigung ist auch der Dienstvorgesetzte, sofern er gegenüber dem Personal Weisungskompetenz besitzt, zum Ausspruch einer Abmahnung berechtigt.

Eine Abmahnung kann grundsätzlich formfrei ausgesprochen werden, d.h. sie ist schriftlich und mündlich oder auch per eMail zulässig. Sie muss nur ausdrücklich ausgesprochen werden. Zeigt der Vorarbeiter dem Maurer also einen „Vogel“ (man glaubt gar nicht, was bereits alles vor Gericht gelandet ist), ist dies keine Abmahnung.

Einer Anhörung des Arbeitnehmers bedarf es zuvor übrigens nicht. Eine Ausnahme bildet hier jedoch in der Regel der öffentliche Dienst. Gleiches gilt auch für einen etwaigen Betriebsrat, auch dieser muss nicht angehört werden. Er muss noch nicht einmal hiervon unterrichtet werden. Abweichendes kann sich jedoch aus gesonderten Vereinbarungen ergeben.

Mit einer Abmahnung kann auch nicht ewig gewartet werden. Allerdings gibt es keine starren Fristen – weit verbreitet ist der Irrtum, dass nach Ablauf von 2 Wochen keine Abmahnung mehr ausgesprochen werden kann. Die Verwirkung ist vielmehr von den Umständen des Einzelfalls abhängig.

Unterschätzter Fall – die Abmahnung durch den Arbeitnehmer

Da die Abmahnung ein Instrument ist um die Parteien zur Vertragstreue anzuhalten, ist auch der Arbeitnehmer berechtigt, den Arbeitgeber abzumahnen. Dies mag zunächst seltsam klingen, aber wie so oft, denkt der gute Rechtsanwalt weiter. Kommt es zu Problemen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, ist eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses über Kurz oder Lang häufig der Fall. Will oder kann der Arbeitnehmer daher nicht mehr bei dem Arbeitgeber arbeiten, ist eine Abmahnung zur Vorbereitung einer arbeitnehmerseitig ausgesprochenen Kündigung schon deswegen anzuraten, weil hierdurch die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dargelegt werden kann und damit der Anspruch auf Arbeitslosengeld für den Arbeitnehmer erhalten bleibt.

Kann alles abgemahnt werden?

Eine Abmahnung kann nicht wegen jeder Kleinigkeit ausgesprochen werden. Es gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Aus der Funktion der Abmahnung (quasi die „gelbe Karte“) folgt, dass der die Abmahnung rechtfertigende Sachverhalt grundsätzlich auch geeignet sein muss, eine Kündigung zu rechtfertigen. Dies ist nur dann der Fall, wenn es sich um einen relevanten Verstoß handelt. Nicht abmahnfähig ist daher in der Regel eine bestimmte Frisur oder Haarfarbe oder – Fall aus der Praxis – der Arbeitnehmer eines Friseursalons verwendet für sich andere Pflegeprodukte als der Salon selbst, obwohl der Arbeitgeber verlangt, dass sich die Arbeitnehmer stets mit dem Angebot des Salons identifizieren müssen.

Alternative, wenn auch eher zahnlose Mittel des Arbeitgebers sind dann die Belehrung, Ermahnung, Verwarnung, in besonderen Fällen auch der Verweis. Diese sind aber kündigungsrechtlich ohne Relevanz.

Leitfaden Abmahnung – Der Arbeitnehmer hat eine Abmahnung erhalten, was nun?

Es gelten zunächst bei Erhalt einer Abmahnung die gleichen Empfehlungen wie beim Erhalt einer Kündigung.

Im Übrigen ist folgendes zu tun:

  1. Nehmen Sie die Abmahnung zur Kenntnis und lassen Sie sich zunächst nicht auf Diskussionen mit Ihrem Arbeitgeber ein.
  2. Sie prüfen selber in Ruhe, ob der Hergang, der zur Abmahnung geführt hat, so stimmt, wie vorgeworfen. Machen Sie sich Notizen bevor Sie zum Anwalt gehen, siehe hierzu auch unsere Checkliste Anwaltsgespräch.
  3. Lassen Sie die Abmahnung prüfen. Wir übernehmen das für Sie. Es ist keine gute Idee, vorschnell eine Gegendarstellung einzureichen oder gar selbst gleich Klage zu erheben. Oftmals scheiterte eine spätere Klage, weil sich der Arbeitnehmer durch eine unüberlegte Gegendarstellung selber ein Bein gestellt hat.
  4. Je nach Ergebnis der Prüfung folgt die Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber, zunächst außergerichtlich. Es ist ratsam, dies sachlich und neutral zu tun, um das durch die Abmahnung ja ohnehin belastete Arbeitsverhältnis nicht noch weiter zu strapazieren.

Einfachstes Mittel gegen eine Abmahnung vorzugehen ist die Gegendarstellung, welche zu den Personalakten gegeben wird. Dies allein birgt jedoch Risiken. Zum einen beseitigt dies die Abmahnung nicht, zum anderen wird es mit zunehmender Zeit, die der Arbeitnehmer verstreichen lässt, immer schwieriger in einem eventuellen späteren Prozess darzulegen, wieso die Abmahnung den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt.

Nimmt der Arbeitgeber die Abmahnung nicht zurück und entfernt er diese nicht aus der Personalakte, bleibt nur noch die Klage. Diese ist anders als bei der Kündigung nicht fristgebunden und kann zu jeder Zeit gerichtlich geltend gemacht werden, notfalls auch noch nach Jahren, in Abhängigkeit von besonderen Ausschlussklauseln, wobei die Rechtsprechung die üblichen Ausschlussklauseln zumeist ins Leere laufen lässt.

Kann der Arbeitnehmer im Rahmen eines Verfahrens darlegen, dass die Abmahnung ungerechtfertigt ist, muss sie beseitigt und aus der Personalakte entfernt werden. Beweisen, dass eine Abmahnung gerechtfertigt ist und wie sich der zur Abmahnung geführte Sachverhalt zugetragen hat, muss grundsätzlich der Arbeitgeber. Ihn trifft die sogenannte Darlegungs- und Beweislast. Allerdings legt die Rechtsprechung dem ein abgestuftes System zugrunde. Vereinfacht ausgedrückt heißt das, sowohl Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer müssen im Verfahren zum Sachverhalt Stellung nehmen, woraufhin die jeweils andere Partei immer Stellung zu nehmen hat. Bleibt nach alldem der Sachverhalt oder Teile davon ungeklärt, geht dies zu Lasten des Arbeitgebers.

Typische Gründe, warum eine Abmahnung ungerechtfertigt sein kann:

  • die Tatsachen sind schlichtweg falsch oder unvollständig
  • die Tatsachen können nicht bewiesen werden
  • es handelt sich um eine überzogene Abmahnung wegen einer Kleinigkeit
  • die Abmahnung wurde zu spät ausgesprochen
  • die Abmahnung enthält Unsachlichkeiten

Wenn einer der vorgenannten Gründe vorliegt, ist die Abmahnung in aller Regel unwirksam und zurückzunehmen.

Nicht selten neigt der Arbeitgeber dazu, mehrere Verstöße gleichzeitig mit einer Abmahnung „abzufrühstücken“. Diese Vereinfachung ist gefährlich! Dem Arbeitnehmer eröffnet sich damit die „Schrotflintentaktik“. Kann er erfolgreich auch nur gegen einen Verstoß vorgehen, ist die gesamte Abmahnung unwirksam, sprichwörtlich wird also auf alles geschossen, wobei es ausreicht, wenn nur eine Sache trifft.

Natürlich prüfen wir auch auf Arbeitgeberseite, ob eine Abmahnung möglich und sinnvoll ist und fertigen diese auf Wunsch auch aus.

Das können Sie von uns erwarten:

  • Wir prüfen die Abmahnung sorgfältig in allen Punkten, bzw. prüfen, ob ein abmahnfähiger Sachverhalt vorliegt.
  • Wir legen Ihnen die Handlungsalternativen dar (gegen die Abmahnung vorgehen oder aus taktischen Gründen unterlassen) bzw. raten auf Arbeitgeberseite zu einer Abmahnung oder anderen Mitteln und schätzen Chancen und Risiken ein.
  • Wir leiten alles Erforderliche umgehend in die Wege, notfalls auch eine Klage.
  • Wir bewahren Sie vor unnötigen Kosten und unnötigen Fehlern.

Was kostet das?

Die Vergütung richtet sich grundsätzlich nach dem RVG. Näheres hierzu erfahren Sie im Bereich Gebühren.

Im Arbeitsrecht gilt anders als bei den üblichen Prozessen die Besonderheit, dass in 1. Instanz jede Partei ihre Kosten unabhängig vom Gewinnen oder Verlieren selber trägt.

Wenn Sie eine Rechtsschutzversicherung haben, die den Fall abdeckt, trägt diese die Gerichtskosten und die Anwaltskosten im Rahmen der jeweiligen Versicherungsbedingungen.

Bei Bedürftigkeit (geringem Einkommen und Vermögen) besteht die Möglichkeit der Prozesskostenhilfe, so dass die Kosten von der Staatskasse übernommen werden.

Im Rahmen der Arbeitgebervertretung besteht zudem auch die Möglichkeit einer gesonderten Vereinbarung im Rahmen einer Gesamtbetreuung mit monatlicher Pauschale.

Die wichtigsten gesetzlichen Grundlagen finden Sie hier:

Die Abmahnung im BGB, Übersicht des ArbGG

 
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